La question prioritaire de constitutionnalité. La nouvelle guerre des juges n’aura pas lieu

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Le dialogue des juges, plus précisément celui entre le juge français et le juge communautaire, a son histoire propre, souvent en marge de celle de l’Union Européenne. Depuis la création de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), différentes phases se sont succédées, de celle caractérisée par l’absence de dialogue, à celle du dialogue de sourds, pour finalement aboutir à un dialogue effectif. Ce sont tant les visites des juges français à Luxembourg ou celles des juges communautaires au Conseil d’État que les conclusions du rapporteur public Matthias Guyomar rendues sous les arrêts Arcelor de 2007 et Dame Perreux de 2009 qui illustrent ce dialogue.

En revenant sur sa jurisprudence Cohn Bendit de 1978, c’est-à-dire en reconnaissant l’effet direct des directives communautaires, le Conseil d’État a rejoint une jurisprudence de la Cour, vieille de quelques décennies…1 La Cour de justice, auparavant, avait fait sienne la théorie de l’acte clair du juge français et par la même avait accordé une plus grande autonomie au juge national, juge de droit commun du droit communautaire. L’arrêt AC de 2004 du Conseil d’État qui, pour la première fois, accepte de limiter la rétroactivité de sa jurisprudence est, selon certains, largement inspiré par la technique de limitation des effets dans le temps des arrêts de la CJUE. De même, lorsque le Conseil d’État fait référence au principe de sécurité juridique, dans son arrêt KPMG de 2006, le communautariste ne peut s’empêcher de penser que ce dernier principe est proche du principe de confiance légitime, issu du droit allemand et repris par le juge communautaire avant d’inspirer le juge français.

Il serait possible de poursuivre longuement cette liste… Le but étant de convaincre que les juges ont su aller au-delà de leur divergence première, à savoir que selon le juge communautaire, le droit de l’Union européenne prime sur le droit national, y compris les constitutions nationales, tandis que pour le juge français, la Constitution l’emporte.

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La Question prioritaire de constitutionnalité (QPC)

C’est dans ce contexte que surgit la Question Prioritaire de Constitutionnalité, dite « QPC ». Serpent de mer du droit constitutionnel français, cette réforme du droit, permettant aux justiciables de saisir – au moins indirectement – le Conseil Constitutionnel de la conformité d’une norme au bloc de constitutionnalité, est largement saluée par les observateurs. Elle permet, en effet, de ne pas cantonner le contrôle de la conformité des normes législatives à la Constitution au bon vouloir de soixante parlementaires, permettant alors pour certains cas une complicité entre majorité et opposition pour laisser passer des lois anticonstitutionnelles2. La France se dote enfin, bien après l’Allemagne, d’un contrôle de constitutionnalité in concreto et a posteriori, et complète son État de droit.

Le mécanisme nouvellement instauré vise en effet à permettre au justiciable de saisir – au moins indirectement – le Conseil constitutionnel de la question de la compatibilité d’une loi avec la Constitution. Concrètement, dans le cadre d’un litige, une partie peut demander au juge de surseoir à statuer afin d’interroger le Conseil constitutionnel sur la compatibilité de la loi qui lui est opposée avec une disposition constitutionnelle. Les juges du fond doivent alors se prononcer sur la pertinence de la question posée et s’ils estiment que tel est le cas, il leur incombe de transmettre cette dernière à la Cour de cassation ou au Conseil d’État. Ceux-ci jouent également un rôle de filtre : ce sont eux qui décident in fine de transmettre la question au Conseil constitutionnel.

Une fois saisi, le Conseil se prononce sur le point de savoir si la disposition législative en cause est conforme à la Constitution mais nullement sur le litige au fond. Dans l’hypothèse où il estime que tel n’est pas le cas, il rend une décision en déclaration d’inconstitutionnalité, laissant alors le soin au législateur d’abroger le texte ou de l’amender de façon à supprimer l’incompatibilité relevée.

Comme son nom l’indique, la question de la constitutionnalité est prioritaire, en d’autres termes si dans le cadre d’un litige le juge est saisie d’une telle question, et s’il juge cette question pertinente, il doit surseoir à statuer dans l’attente de la réponse du Conseil constitutionnel. Ajoutez à cela le fait que le Conseil constitutionnel doit statuer dans un délai de trois mois, ce qui lui interdit de saisir la CJUE d’une question préjudicielle portant sur l’interprétation du droit communautaire (les délais de jugement de la Cour de Luxembourg sont en moyenne de 17 mois), vous obtenez un potentiel dilemme pour le juge national. Dans l’hypothèse où la norme invoquée présente un risque d’incompatibilité tant avec une norme constitutionnelle, qu’avec une norme communautaire, que doit-il faire ? Le projet de loi soumis aux parlementaires anticipait cet éventuel conflit en précisant que le caractère prioritaire de la question constitutionnelle ne jouait pas dans un litige de ce type. Reste que cette réserve émise au profit du droit communautaire a été supprimée…3

La QPC et la question préjudicielle : terrain de jeu d’un dialogue à trois

Sur ce fait, la Cour de cassation se rebelle en osant poser une question préjudicielle en interprétation à la CJUE alors que dans le cadre du même litige une question prioritaire de constitutionnalité était posée. En somme, elle a fait prévaloir la question préjudicielle sur la question prioritaire de constitutionnalité. Sa défiance est même sans borne puisque dans le cadre de sa question, elle interroge le juge communautaire sur la compatibilité du mécanisme nouvellement introduit en droit français avec le droit communautaire.

Grand mal lui en a pris, selon certains, et pas des moindres, pour qui la Cour de cassation a ainsi renoué « avec les traditions qui firent les beaux, puis les très mauvais jours de Parlements d’ancien régime, lorsque ces derniers refusaient de se plier à la loi. »4

D’ailleurs, les magistrats ont immédiatement payé les conséquences de leur rébellion puisque le Sénat a adopté en avril un amendement visant, d’une part, à supprimer la formation spéciale de la Cour de cassation compétente en matière de QPC et, d’autre part, à écarter le président de la Cour de cette formation, prétextant une « surcharge de travail ».

Reste que, du point de vue communautaire, le droit de l’Union européenne prime sur la Constitution (contrairement à ce que jugent le Conseil d’État comme le Conseil constitutionnel, de même que l’ensemble des juridictions suprêmes des autres États membres), le juge national est le juge de droit commun et en tant que tel il doit veiller à la bonne application du droit communautaire. Or, selon la Cour de cassation, le législateur n’avait pas laissé aucun choix au juge : en lui imposant de faire prévaloir la question de constitutionnalité sur celle en interprétation du droit communautaire, on peut se demander si le législateur n’a pas mis le juge « hors la loi communautaire ».

Dès lors, la QPC pouvait certes être source d’une nouvelle guerre des juges, mais on peut également penser que la Cour de cassation, en posant cette question à la Cour de justice, a tenté de maintenir ce dialogue en associant le juge communautaire à une question qui taraude le juriste français : la QPC est-elle conforme au droit communautaire ?

La réponse des juges du plateau du Kirchberg ne devait pas surprendre : habitués à « la diplomatie judiciaire », soucieux de ne pas heurter leurs interlocuteurs, de ne pas remettre en cause une réforme constitutionnelle d’importance dans un vieil État membre, on pouvait penser que leur réponse serait toute en nuances.

C’est à ce moment que surgit le Conseil constitutionnel fait son entrée : à quelques jours de l’audience devant se tenir à la Cour de justice, dans une décision portant sur la constitutionnalité de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne, les « sages » – saisis par soixante parlementaires et non d’une question prioritaire de constitutionnalité – ont en effet tenu à préciser que « l’article 61-1 d la Constitution et les articles 23-1 et suivants de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée ne privent pas davantage les juridictions administratives et judiciaires, y compris lorsqu’elles transmettent une question prioritaire de constitutionnalité, de la faculté ou, lorsque les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne [le plus souvent lorsqu’il s’agit d’un recours devant la Cour de cassation et le Conseil d’État], de l’obligation de saisir la Cour de justice de l’Union européenne d’une question préjudicielle […]. »

Le gouvernement français s’est bien entendu largement fondé sur cette interprétation « tombée du ciel » de la réforme constitutionnelle, lors de sa plaidoirie devant la Cour. Mais il semble que cette dernière n’ait pas été dupe puisqu’elle a pris soin de se référer aux deux interprétations proposées, celle de la Cour de cassation et celle du Conseil constitutionnel reprise par le gouvernement français. Elle a ainsi relevé que, selon la première, la QPC n’était pas conforme au droit communautaire tandis que, selon la second, la nouvelle procédure était, a priori, compatible, avant de rappeler qu’il incombe au juge national seul de déterminer si la législation nationale peut être interprétée conformément aux exigences du droit de l’Union.

Finalement, la réponse des juges du Luxembourg n’a peut-être pas été à l’image de ce que la Cour de cassation pouvait attendre. Refusant de faire prévaloir l’interprétation proposée par la Cour de cassation sur celle du Conseil Constitutionnel et inversement, elle a préféré rappeler à quelles conditions la QPC pouvait être considérée comme conforme au droit communautaire. Elle a, en somme, refusé de trancher le débat qui animait les juristes français.

C’est ainsi qu’aux yeux du gouvernement français, la réforme constitutionnelle française paraît sauvée – le Premier Ministre s’est en effet empressé de souligner que «  tout allait pour le mieux, dans le meilleur des mondes »5 – tandis que les juges judiciaires ont salué l’arrêt rendu par la Cour de justice qui « conforte la Cour de cassation et l’autorité judiciaire dans leur rôle constitutionnel de protection des droits et dans leur mission d’assurer l’effectivité et la primauté du droit européen. »6

Un dialogue des juges renouvelé : l’apprentissage par l’action

Ce nouvel épisode du dialogue des juges a eu pour conséquence première de faire entrer dans la danse le Conseil constitutionnel. Le dialogue est ainsi devenu un trilogue car les « sages » ont su entrer en scène in extremis et faire connaître, au moins indirectement, leur point de vue à la CJUE. Cet élément à lui seul mérite d’être relevé car les délais dans lesquels le Conseil doit statuer l’empêche de saisir la CJUE d’une question préjudicielle et beaucoup considèrent qu’il n’a, de toute façon, aucune raison de la faire du fait qu’il a pour mission d’interpréter les normes constitutionnelles françaises lesquelles sont hiérarchiquement supérieures au droit de l’Union européenne.

Il est également intéressant de constater que les juges de l’ordre judiciaire, en premier lieu  la Cour de cassation, ont finalement fait appel à leurs collègues européens afin de leur venir en aide. Certains condamnent un tel comportement qu’ils jugent typique d’un gouvernement des juges, d’autres y voient une nouvelle forme de dialogue des juges.

En effet, la Cour de cassation en posant une question préjudicielle à la Cour de justice a  apporté un nouvel élan à ce dialogue car elle a sollicité l’avis du juge communautaire sur une question sensible concernant avant tout le droit français. Il ne s’agissait pas de savoir si le droit communautaire autorisait ou permettait la prohibition de tel comportement des opérateurs privés sur le marché, si la transposition de telle directive en droit français était conforme ou non… il s’agissait de savoir si les aspects procéduraux d’une réforme constitutionnelle pouvaient ou non être remis en cause par le droit communautaire. En ce sens, c’est avant tout les rapports entre deux ordres juridiques dont il était ici question. Or, une telle question est rarement posée de façon aussi frontale, elle apparaît le plus souvent au détour d’une question plus terre à terre, concernant par exemple la transposition d’une directive. C’est certainement pour cette raison que la question posée par la Cour de cassation a beaucoup agité les esprits : pour une fois, elle était visible et lisible par tous, elle ne se limitait pas à la sphère des spécialistes du droit de l’Union européenne.7

En outre, la Cour de cassation n’a pas tenu à faire la démonstration d’un effort de coopération de juge à juge comme le Conseil d’État dans l’arrêt Arcelor. Prise entre deux feux, coincée entre la supériorité de la Constitution et la supériorité du droit de l’Union européenne, la Cour de cassation a fait appel à aux juges du Kirchberg afin que ces derniers lui donnent, à tout le moins, une légitimité dans son action. Les juges français peuvent ainsi surseoir à statuer afin de poser une question préjudicielle en interprétation du droit communautaire alors même qu’ils seraient saisis d’une QPC et ce, sans voir leur action remise en cause. Cela explique, d’ailleurs, la réaction enthousiaste des magistrats de l’ordre judiciaire.

Finalement, l’arrêt de la Cour de cassation comme l’arrêt de la Cour de justice sont l’illustration, au niveau judiciaire, du débat « originel » entre les souverainistes et les fédéralistes, entre ceux pour qui la Constitution française doit primer envers et contre tout et ceux pour qui le droit communautaire s’impose à toute norme interne, quelque soit sa place dans la hiérarchie des normes. Ces positions antagonistes ne se tranchent pas d’une décision de justice ; un grand nombre d’arrêts de la Cour de justice affirme la primauté du droit de l’Union sans que pour autant – la QPC en est l’illustration – les législateurs nationaux en tiennent compte. C’est là tout l’intérêt du dialogue des juges, il est une forme de mise en œuvre de  « la méthode des petits pas » chère à Jean Monnet : décision par décision, arrêt par arrêt, les juges communautaires et nationaux affinent leurs positions, les nuancent et tentent, tant que possible, de les faire converger. N’en déplaise à certains, c’est ainsi que, petit à petit, l’intégration de l’ordre juridique communautaire au sein de l’ordre juridique français progresse.

Notes

1 – La Cour de justice, dans un arrêt Van Duyn de 1974, a reconnu que les directives claires, précises et inconditionnelles – ne demandant pas de mesures de mise en œuvre – pouvaient être invoquées par les justiciables afin d’écarter l’application d’une loi nationale. Le Conseil d’État a, au contraire, refusé qu’un acte administratif puisse être directement contesté en se fondant sur une directive communautaire.

2 – Le barreau de Paris, par exemple, s’est emparé de la question prioritaire de constitutionnalité afin d’obtenir une réforme du régime de la garde à vue en France, déjà pointé du droit par la Cour européenne des droits de l’Homme.

3 – Cette modification a été proposée par la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République de l’Assemblée Nationale : voir sur ce point le rapport de Jean-Luc Warsmann.

4 – Guy Carcasonne et Nicolas Molfessis, Le Monde, 23 avril 2010.

5 – Communiqué de presse du 23 juillet 2008 mentionné dans le Point le 22 juin 2010.

6 – Communiqué de presse du 22 juin 2010 de l’Union syndicale des magistrats.

7 – Il est notamment possible de citer, outre l’article de Guy Carcassonne et Nicolas Molfessis : P. Roger, « La Cour de cassation surprend sur la question prioritaire de constitutionnalité », Le Monde, 23 avril 2010 ainsi que « Guerre des juges autour de la réforme du Conseil Constitutionnel, Les Echos, 28 avril 2010.

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